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假冒商標進行網絡銷售一定數額同樣構成犯罪

隨著電子商務的興起，網絡零售業爆炸式發展，給銷售假冒注冊商標的商品提供了空間。如果經營人在網絡上銷售假冒注冊商標的商品達到一定數額，同樣構成銷售假冒注冊商標的商品罪。準確認定銷售假冒注冊商標的商品的銷售數額尤為重要，不僅直接決定行為人的銷售行為是否構成犯罪，也影響刑期的長短。由于銷售平臺的管理模式尚不規范，網絡銷售存在刷單、真假混合銷售等行為，大大增加了認定該類犯罪銷售金額的難度。

刷單行為的數額認定。由于網絡銷售的特殊性，一些經營人為吸引顧客，提升店鋪的信譽和人氣，增加競爭力，創設虛假購買量和好評，即刷單現象。從理論上講，刷單形成的銷量不具備真實性，在依據網絡交易平臺記錄認定銷售金額時，應當扣除刷單銷售金額。如何查清該筆交易是刷單行為?

筆者認為，可以從第三方交易平臺固定的證據予以區分核實。

一是核實物流交易信息。正常的交易有快遞信息，結合交易時間和商品發出時間進行篩查，可以篩選出刷單的交易。

二是核實收款信息。盡管各個銷售平臺收款的方式不同，但是都會有相關的貨款記錄，一般刷單交易，沒有真實付款行為，可以通過篩查收款記錄排除刷單交易。

三是由嫌疑人提供的刷單證據，包括嫌疑人委托他人刷單的聊天記錄，刷單費用的給付。這部分證據的舉證責任在于嫌疑人，若僅有其供述，不能提供客觀證據，則不能采信。另外，盡管刷單行為產生的銷量不計入犯罪數額，但可以作為量刑中的從重情節。

真假混銷行為的數額認定。少數嫌疑人存在僥幸心理，借著銷售正品獲得的信譽，以假亂真，同時銷售正品和假冒產品，也就是存在真假混銷行為，這樣僅僅從平臺銷售記錄上無法分辨出哪些是正品的交易記錄，也就無法準確計算銷售假冒注冊商標的商品犯罪數額。

筆者認為，可以從兩方面予以認定銷量。

一是核實假冒商品的進貨量。可以從假冒注冊商標的商品生產商處調取發貨記錄、聊天記錄等證據，但是由于對方是違法行為，一般都很隱蔽，且賬目記錄不規范，所以在沒有查獲假冒產品供應商的情況下，可以根據犯罪嫌疑人的賬本或者進貨單、聊天記錄等核實銷售假冒注冊商標的商品數量，繼而計算出銷售的假冒注冊商標的商品的數額。

二是核實正品進貨記錄。可以從正品供應商處調取銷售合同、發貨記錄、貨款支付明細，認定正品的進貨量，扣除庫存之后便是正品的銷售量，結合后臺記錄的總銷售量可以得出銷售假冒注冊商標的商品數量。相比較而言，第二種方式計算出的銷售數額更準確。

未銷售的假冒商品的數額認定。隨著大多數平臺中第三方支付的介入和七天無理由退貨制度的施行，網絡銷售的形式也出現多樣化，如直接購買、預售、分期付款等等。因此要認定網絡銷售中“未銷售”假冒注冊商標商品的數額要結合具體的銷售形式計算數量和價格。關于“未銷售”數量，對于庫存的假冒注冊商標的商品以及為銷售而前期購買的已經支付貨款的商品應當認定為未銷售的商品。

對于銷售過程中買方已經下單的商品、簽收后被退回的商品應當認定為已經銷售的產品。關于未銷售的產品的價格，則應根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定來計算，未銷售的假冒注冊商標的商品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算，沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。