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中國(guó)企業(yè)赴美投資并購(gòu)，警惕國(guó)家安全審查

美國(guó)在全球市場(chǎng)的地位和優(yōu)勢(shì)，對(duì)很多有意出海的中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，始終保持著巨大的吸引力。

但中國(guó)企業(yè)赴美投資過(guò)程中需要面對(duì)不同的法律、商業(yè)和文化習(xí)俗，以及海關(guān)法，外匯管制和外國(guó)投資審查等重重關(guān)卡，再加上地緣政治、中美貿(mào)易緊張局勢(shì)等外部環(huán)境的影響，企業(yè)面臨不斷變化的挑戰(zhàn)。

面對(duì)近年來(lái)中國(guó)企業(yè)不斷激增的跨國(guó)并購(gòu)，美國(guó)政府正在不斷拓寬傳統(tǒng)安全相關(guān)產(chǎn)業(yè)以外的監(jiān)管市場(chǎng)范圍，收緊外資準(zhǔn)入政策，尤其是對(duì)中國(guó)企業(yè)的直接投資采取更為審慎的態(tài)度。

什么是外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案（FIRRMA）？

外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案（FIRRMA）由美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）執(zhí)行的投資審查范圍。

美國(guó)外資投資委員會(huì)（The Committee on ForeignInvestment in the United States， 簡(jiǎn)稱(chēng)“CFIUS”）是一個(gè)美國(guó)聯(lián)邦政府委員會(huì)，由財(cái)政部牽頭的9個(gè)聯(lián)邦政府部與辦公室為固定成員。

審查程序可以由總統(tǒng)或 CFIUS 成員啟動(dòng)，也可由參與交易的任意一方自愿向 CFIUS 提交書(shū)面通知（Voluntary Notice）在交易進(jìn)行前主動(dòng)申請(qǐng)開(kāi)始。

美國(guó)的外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）審查的兩個(gè)關(guān)鍵條件為 “控制” 和 “國(guó)家安全” 。

首先，判定是否需要審核 ，要看目標(biāo)公司在交易完成后是否會(huì)被外國(guó)人(或組織)，尤其是外國(guó)政府 “控制” 。

根據(jù)CFIUS的新規(guī)定，“控制” 定義為“確定，指導(dǎo)或決定影響實(shí)體的重要事項(xiàng)的權(quán)力。”

因此，不同于舊法案中的外國(guó)人或企業(yè)收購(gòu)的美國(guó)公司份額不高于10%，則不存在“控制”，在新的法案指導(dǎo)下CFIUS的量體裁決權(quán)利更大，即使股份低于10%也可能被認(rèn)定為“控制”。

這表示私有股權(quán)和其他金融投資方現(xiàn)在都有可能要做CFIUS報(bào)審。

其二，目標(biāo)公司從事的業(yè)務(wù)是否會(huì)影響到“國(guó)家安全”。

FIRRMA主要關(guān)注關(guān)鍵技術(shù)和基礎(chǔ)設(shè)施，以及持有美國(guó)公民敏感數(shù)據(jù)的各大美國(guó)企業(yè)。

總的來(lái)說(shuō)，涉及基礎(chǔ)設(shè)施、信息安全、國(guó)防、通信、航空、交通、軍用、能源是可能會(huì)引起“國(guó)家安全”顧慮的行業(yè)。

近年來(lái)，除了這些傳統(tǒng)的敏感行業(yè)之外，對(duì)一些涉及到尖端科技的行業(yè)，諸如人工智能、半導(dǎo)體和大數(shù)據(jù)分析等，CFIUS也加強(qiáng)了重視。

在2018年11月10日，美國(guó)財(cái)政部根據(jù)FIRRMA的授權(quán)發(fā)布了一套試點(diǎn)方案，作為FIRRMA實(shí)質(zhì)內(nèi)容正式生效前的過(guò)渡期臨時(shí)細(xì)則。

如果投資的美國(guó)企業(yè)涉及14類(lèi)新興技術(shù)和27個(gè)具體行業(yè)，必須提前向CFIUS進(jìn)行強(qiáng)制申報(bào)。

CFIUS審核流程

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，CFIUS審核流程始于交易各方自愿提交通知。

如果CFIUS確定交易對(duì)國(guó)家安全構(gòu)成潛在風(fēng)險(xiǎn)，CFIUS也有權(quán)強(qiáng)制提交此類(lèi)文件。

該過(guò)程通常為45至105天，在CFIUS收到通知后進(jìn)行最初的45天審查，然后是傳統(tǒng)的45天調(diào)查期。

FIRRMA還授權(quán)CFIUS為“特殊情況”延長(zhǎng)15天。實(shí)際情況中，由于CFIUS面臨嚴(yán)重的資源限制，審查通常需要更多的時(shí)間。

在審查過(guò)程中如果CFIUS發(fā)現(xiàn)交易存在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)，則在允許交易進(jìn)行或要求各方簽訂緩解協(xié)議以解決安全風(fēng)險(xiǎn)之前，可能會(huì)提出其他條件（如更透明的背景調(diào)查等）。

如上所述，CFIUS還可以將交易提交給總統(tǒng)（“特殊情況”），總統(tǒng)有權(quán)阻止對(duì)國(guó)家安全構(gòu)成威脅的交易。

例如在2016年12月奧巴馬發(fā)布總統(tǒng)令，以國(guó)家安全為由阻止福建宏芯基金收購(gòu)德國(guó)半導(dǎo)體芯片生產(chǎn)設(shè)備制造商愛(ài)思強(qiáng);以及2017年9月特朗普總統(tǒng)簽署行政令，禁止CanyonBridge 收購(gòu)美國(guó)半導(dǎo)體公司Lattice。

多數(shù)情況下，擬議的交易在遞交總統(tǒng)前交易方會(huì)自愿撤回。

CFIUS審查程序資料來(lái)源：美國(guó)財(cái)政部官網(wǎng)

事實(shí)上，除了被CFIUS正式否決的交易外，更多受影響的中國(guó)投資以撤回申請(qǐng)或放棄交易的方式而告終。

而且，由于CFIUS審查給中資收購(gòu)帶來(lái)的不確定性，與CFIUS審批掛鉤的“分手費(fèi)”越來(lái)越多地成為近期中美并購(gòu)案的必備條款。這意味著相對(duì)于其它國(guó)家的投資者，中國(guó)投資者處于更加不利的地位，特別是在競(jìng)爭(zhēng)性的交易中，往往要付出更高代價(jià)才能贏得交易機(jī)會(huì)。

FIRRMA法案對(duì)CFIUS審查程序進(jìn)行了哪些修改？

1）擴(kuò)大CFIUS審查考量因素的范圍

FIRRMA新法案規(guī)定，CFIUS應(yīng)采取更為廣泛的方法進(jìn)行審查，即在根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況對(duì)擬定交易進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上通過(guò)考慮整個(gè)產(chǎn)業(yè)或行業(yè)來(lái)評(píng)估外國(guó)投資人交易的累積市場(chǎng)份額或模式對(duì)國(guó)家安全的潛在影響。

2）簡(jiǎn)化和加強(qiáng)對(duì)交易的審查

一方面，對(duì)于低風(fēng)險(xiǎn)交易，F(xiàn)IRRMA法案將會(huì)允許交易各方自愿提交長(zhǎng)度不超過(guò)五頁(yè)的簡(jiǎn)略報(bào)備案。

另一方面，在現(xiàn)有的CFIUS機(jī)制下，交易方自愿向CFIUS申報(bào)涵蓋交易，CFIUS可以單方面隨時(shí)對(duì)未申報(bào)的交易發(fā)起審查；

而FIRRMA法案規(guī)定CFIUS應(yīng)通過(guò)制定法規(guī)列出必須向CFIUS申報(bào)的涵蓋交易的類(lèi)型，例如由外國(guó)政府控制的投資人對(duì)持有關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的公司的投資。

3）擴(kuò)大CFIUS的管轄范圍

當(dāng)前CFIUS僅對(duì)“涵蓋交易”擁有管轄權(quán)。“涵蓋交易”是指會(huì)導(dǎo)致外國(guó)控制“美國(guó)業(yè)務(wù)”并會(huì)威脅到美國(guó)國(guó)家安全的交易。

FIRRMA法案下，CFIUS將有權(quán)對(duì)其在現(xiàn)行法律體系下無(wú)管轄權(quán)的某些類(lèi)型的交易進(jìn)行審查，這些交易包括：

某些房地產(chǎn)交易：外國(guó)投資人購(gòu)買(mǎi)或租賃位于或臨近美國(guó)港口（陸港、空港或海港）或者敏感的美國(guó)政府機(jī)構(gòu)的房地產(chǎn)，無(wú)論該交易是否涉及“美國(guó)業(yè)務(wù)”的收購(gòu)。

非被動(dòng)投資：任何外國(guó)投資人對(duì)非關(guān)聯(lián)的美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施公司的投資（被動(dòng)投資除外）；或者

外國(guó)投資人與投資美國(guó)業(yè)務(wù)相關(guān)的權(quán)利變化：如果該權(quán)利變化可能會(huì)導(dǎo)致外國(guó)對(duì)美國(guó)業(yè)務(wù)的控制，或者導(dǎo)致外國(guó)對(duì)于非關(guān)聯(lián)的美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施公司的控制。

4）跟蹤未申報(bào)的交易

FIRRMA法案要求基于可合理獲取的交易信息建立未申報(bào)交易識(shí)別機(jī)制。

5）延長(zhǎng)CFIUS的初始審查時(shí)限

在收到交易各方的申報(bào)后，CFIUS將會(huì)有45天（而不再是30天）來(lái)完成初始審查。

初始審查的時(shí)限結(jié)束后，CFIUS仍會(huì)有額外的45天時(shí)間來(lái)進(jìn)一步調(diào)查。

6）增收申報(bào)費(fèi)用

FIRRMA法案下，CFIUS將有權(quán)收取申報(bào)費(fèi)用。

FIRRMA法案對(duì)中國(guó)投資人有哪些潛在影響？怎樣應(yīng)對(duì)？

在復(fù)雜多變的背景下，中國(guó)投資方在美國(guó)投資需要合理應(yīng)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全審查：

1. 中國(guó)投資方在美國(guó)投資并購(gòu)時(shí)應(yīng)該對(duì)美國(guó)安全審查和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分分析和預(yù)判，美國(guó)政府正在拓寬傳統(tǒng)安全相關(guān)產(chǎn)業(yè)以外的監(jiān)管市場(chǎng)范圍，對(duì)于市場(chǎng)敏感性行業(yè)，也需要中國(guó)投資者特別關(guān)注。

2. 目前在美國(guó)，CFIUS可以要求與國(guó)外政府存在巨大經(jīng)濟(jì)利益的買(mǎi)方進(jìn)行強(qiáng)制申報(bào)。

因此，我們可以預(yù)見(jiàn)，有政府股東或掌握政府資助的投資方將受到美國(guó)專(zhuān)門(mén)的審查。

中國(guó)企業(yè)可以考慮盡量通過(guò)市場(chǎng)化企業(yè)或設(shè)計(jì)交易架構(gòu)進(jìn)行并購(gòu)、主動(dòng)剝離敏感資產(chǎn)、或者在美國(guó)尋找合作伙伴聯(lián)合行動(dòng)。

這些方法的可行性需要根據(jù)個(gè)案評(píng)估確定。

3. 對(duì)于可能涉及國(guó)家安全審查的交易需要提前做好預(yù)案，積極地與審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，提供更加詳盡的信息，必要時(shí)候可以與各方協(xié)商對(duì)交易案進(jìn)行必要調(diào)整。

對(duì)于敏感性高的項(xiàng)目，考慮聘請(qǐng)經(jīng)驗(yàn)豐富、資源廣泛的當(dāng)?shù)芈蓭煛⒂杏绊懥Φ墓P(guān)人士為項(xiàng)目通過(guò)審核提供更多幫助。

4. 中國(guó)企業(yè)也應(yīng)該在綜合政治、法律及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的前提下謹(jǐn)慎考慮交易各方之間對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的合理分配承擔(dān)，仔細(xì)審核收購(gòu)并購(gòu)合同中的相關(guān)條款，盡可能降低風(fēng)險(xiǎn)。

雖然投資環(huán)境挑戰(zhàn)重重，但如果買(mǎi)賣(mài)雙方的準(zhǔn)備工作妥善得當(dāng)，行事謹(jǐn)慎，降低風(fēng)險(xiǎn)，那么交易依然可以獲得成功。

對(duì)于未來(lái)的中國(guó)投資方而言，這套準(zhǔn)備工作不僅事關(guān)信用，而且對(duì)斬獲競(jìng)爭(zhēng)籌碼能力的提升至關(guān)重要。

了解風(fēng)險(xiǎn)，才能更好地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。鑒于中國(guó)資本赴美投資是一項(xiàng)極具商業(yè)挑戰(zhàn)、法律要求極為嚴(yán)格的活動(dòng)，我們建議所有希望在美國(guó)成功進(jìn)行投資交易的人士應(yīng)與有豐富經(jīng)驗(yàn)的法律專(zhuān)業(yè)人士充分咨詢(xún)與溝通，以確保其商業(yè)方案能夠獲得成功。